美国正在反Facebook屏蔽API的垄断,中国将反谁?怎么反?

【编者按】当前,无论是司法判例还是立法指向,美国、中国、欧盟都在加强互联网平台领域的反垄断监管。

中国读者最关心的问题则是:中国将锁定中国互联网企业哪些垄断行为进行监管?判断这些垄断行为的依据是什么?

《互联网法律评论》特约专家、卓纬律师事务所反垄断部主管合伙人范凯律师在全面梳理美国、欧盟、中国政府的反垄断监管形势后,指出,反垄断监管的趋严趋势已经向互联网企业提出了更高的合规要求,大厂们不容忽视。

引发巨大关注的美国联邦贸易委员会(The Federal Trade Commission,以下简称FTC)针对科技巨头META(其更名前为Facebook,以下仍称Facebook)向美国法院提起的垄断诉讼一案近期又有了新进展。

当地时间2022年1月11日,法院驳回了Facebook要求撤销FTC针对其的垄断诉讼案的请求,并要求其在1月25日前提交答辩意见。目前期限已至,Facebook的答辩具体内容还不得而知。但FTC如此强硬地对平台科技巨头展开垄断调查,法院最终受理本案诉讼,都能看出新型互联网平台经济业态下美国反垄断执法与司法的态度变化。

美国正在反Facebook屏蔽API的垄断,中国将反谁?怎么反?

01 美国:例外禁止,加强监管

  • Facebook案法官观点:中断现有交易可能构成滥用

2020年12月10日,FTC因Facebook收购Instagram和WhatsApp并屏蔽竞争对手应用访问其API(应用程序编程接口)向哥伦比亚特区地方法院起诉Facebook垄断。2021年6月28日,法院因FTC无法证明Facebook的垄断地位驳回FTC和各州检察长针对Facebook的反垄断诉讼。

2021年8月19日,FTC补充了Facebook的每日活跃用户、每月活跃用户、每月使用时间等数据,用以证明Facebook的市场份额,重新向法院发起诉讼。

新诉状指出,在美国提供的个人社交网络服务的App中,Facebook的日活用户从2016年便超过了70%;自2012年以来,其月活用户份额超过65%;每月使用时间上,Facebook所占份额自2012年超过了80%,在个人社交网络服务的App市场内具有垄断地位。

目前,本案仍在审理中。值得一提的是,在本案诉讼期间的2021年6月15日,莉娜·汗成为FTC新任主席,而莉娜·汗一贯以主张强化对科技巨头的反垄断监管著称。

此前法院驳回FTC的起诉一度被解读为认可Facebook实施链接封禁行为的正当性,但法院在此次驳回Facebook撤诉请求的理由里指出虽然平台企业在投资建立自身的平台基础设施后,没有普遍性义务帮助竞争对手;然而它拒绝向竞争对手开放API接口的行为(特别是撤回已经给予的API接口)仍有可能构成滥用市场支配地位的垄断行为,已然展现了法院态度的转变。

该法院指出平台企业拒绝开放API接口行为可能构成垄断行为的条件包括:其一,平台企业和被拒绝的交易相对方之前存在交易关系;其二,平台企业依然与市场上其他主体开展同类交易;其三,平台企业拒绝交易会使自身受到短期损失,无法用排挤竞争对手之外的其他原因合理解释这一行为。

也即,尽管美国法院一贯认为企业具有选择交易对手的经营自由,但若中断此前批准过的交易而又没有其他理由的,依然可能被认定为垄断。

  • 美国信号:加强大型平台垄断监管

除却针对Facebook提起的诉讼外,2021年10月21日,谷歌因利用其垄断力量将竞争对手挡在搜索分销渠道之外、通过与苹果和其安卓移动操作系统分销商签订排他性合同锁定分销等行为被美国司法部提起反垄断诉讼。

立法层面,2021年6月23日,美国众议院司法委员会通过了《合并申报费现代化法案》《州反垄断执法场所法案》《通过启用服务交换法案》《平台竞争和机会法案》《美国选择与创新在线法案》《终止平台垄断法案》六项针对科技巨头的法律草案,其中,《美国创新与选择在线法案》于2022年1月20日在美国参议院司法委员会获得通过,该等法案都为超大型互联网平台提出了界定标准,并增设了严格的义务,其基础系2020年10月众议院司法委员在对苹果、亚马逊、谷歌和Facebook展开为期16个月反垄断调查后出具的数字市场竞争调查报告。

尽管前述法案的正式生效还有很长的路要走,但显然美国已经开始了对互联网平台加强反垄断监管力度的尝试。

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02 欧盟:慎重处理,加强监管

  • DSA和DMA:积极尝试规制互联网平台

欧盟也在互联网企业反垄断领域做了积极的尝试。

欧盟委员会于2020年12月15日推出《数字服务法》(Digital Service Act, DSA)和《数字市场法》(Digital Market Act, DMA)提案,两个法案提供了一套统一的欧盟数字规则。

前者强调社会义务,包括促使在线平台打击非法内容,保护用户隐私安全,规范在线广告等;后者侧重经济秩序,针对大型平台,目标是打击数字经济领域看门人可能的不公平竞争行为,营造公平有序的数字市场竞争环境。

2021年11月23日,欧洲议会内部市场和消费者保护委员会通过了旨在限制互联网巨头的DMA草案。

DMA草案提出,作为处于市场支配地位的企业,即守门人,在特定情形下有义务允许第三方与自己的服务进行交互。

成为“守门人”的具体条件为:首先,公司需要在至少三个欧盟国家提供核心平台服务,每月至少有4500万终端用户,以及超过10000个商业用户;其次,在欧洲经济区内的年营业额达到80亿欧元,市值达到800亿欧元;最后,过去两个财年内每一年度均达到前两条标准。

‍‍‍‍‍‍‍‍DMA规定了守门人的一系列义务,其应当积极履行的义务主要包括:

守门人应在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作;

守门人应为在其平台上投放广告的公司提供访问守门人的性能衡量工具以及独立验证所需的信息;

守门人应允许其企业用户在守门人平台之外推广其服务并与客户签订合同;

守门人应为企业用户提供访问守门人平台上的活动所生成的数据权限等。

守门人的禁止性义务包括:

不得阻止用户卸载任何预装软件或应用程序;

不得使用从其企业用户获得的数据与之竞争;

不得限制其用户访问其可能在守门人平台之外获得的服务等等。

如果守门人不遵守规则,欧洲议会规定委员会可以对其上一财政年度的全球总营业额处以不低于4%但不超过20%的罚款。‍‍‍‍‍‍‍‍

总体而言,DMA对互联网巨头提出了更高的互联互通要求,开始从事前赋予支配性企业开放服务的行为。

2022年1月20日,《数字服务法》也获得了欧洲议会的通过,与欧洲理事会的谈判将会在1月31日开始。

  • 欧盟竞争规则体系:慎重审查拒绝交易

DSA和DMA是欧盟积极规制互联网平台的尝试,但前述法案无法替代欧盟竞争规则,欧盟在审查互联网平台拒绝交易的实践中可能会比以往更为积极,但仍然会相对慎重,因为欧盟普遍认为支配性企业被施加强制供应义务可能会助长其他竞争者搭乘支配性企业便车的行为,反垄断法的介入会使得支配性企业克制投资和创新活动,最终损害消费者利益。

对于实践中拒绝交易的构成要件及审查原则,欧盟是通过Magill案、Bronner案、IMS案等一系列案件的裁判规则逐渐确立的,最终在2007年的微软案中成熟定型。

在该案中,太阳公司请求微软公司向其提供必需的兼容性信息,以使其工作组服务器操作系统能够与微软公司的Windows系统兼容,后被微软拒绝。

初审法院结合以往判例指出要认定支配企业的拒绝交易行为构成滥用,须同时满足以下要件:

(1)所拒绝的产品是进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的;

(2)这一拒绝行为会消除后一市场上所有的“有效竞争”;

(3)这一拒绝行为会阻碍具有潜在消费者需求的新产品出现;

(4)这一拒绝行为没有合理理由。法院依据这四个要件进行分析后,最终认定微软的行为违法,并强制其向原告提供兼容性信息。

相比美国将拒绝交易限定在中断现有交易,欧委会认为被拒绝供应的商品以前是否被允许交易并不是构成反竞争的拒绝供应的必要条件,如果能够确定存在潜在购买者的需求和潜在的产品市场就足够了。

同样,不要求支配性企业一定要有明显的拒绝行为,只要存在能够“视为拒绝的行为”就足够了。如:过分地延迟供应,有意地降低供应的质和量,或者附加不合理的供应条件等。1

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03 中国趋势:平台企业要承担更多责任

  • 拒绝交易规制情形:种类宽泛

我国的反垄断法是对欧盟和美国法律的借鉴,法律本身规定较为抽象,对于拒绝交易规定的构成要件有三:一是具有市场支配地位;二是实施了拒绝交易行为;三是无正当理由。

对于拒绝交易包含哪些具体行为类型,2019年发布施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》进行了一定细化,拒绝交易行为包括:

实质性削减与交易相对人的现有交易数量;

拖延、中断与交易相对人的现有交易;

拒绝与交易相对人进行新的交易;

设置限制性条件,使交易相对人难以与其进行交易;

拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。

可以看出,我国的拒绝交易既包含了中断现有交易,也包含拒绝进行新的交易,相比欧盟和美国的实践,最大程度上涵盖了拒绝交易的种类。

  • 互联网平台领域:多系统加强监管

近两年我国在惩治包含拒绝交易的互联网平台垄断监管领域加大了力度,反垄断法修正草案增加了对互联网平台企业的规制,颁布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。

2021年10月29日至11月8日,国家市场监督管理总局就《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》通过总局官网向社会公开征求意见。前者将平台通过功能与规模划分为不同等级,后者则对不同等级的平台主体赋予了不同的义务,明确规定超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则,提供相关产品或服务时,平等对待平台自身(或关联企业)和平台内经营者,不实施自我优待。

2021年2月,抖音向北京知识产权法院指控腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容,构成滥用市场支配地位,索赔9000万元;2021年11月,蚁坊公司向长沙中院提起诉讼,主张新浪微博拒绝数据许可的行为构成垄断,并请求法院判令新浪微博开放相关数据访问权并赔偿损失。

目前案件都还在审理中,我们期待法院的判决能给我国审查平台企业拒绝交易提供一定的裁判规则。

近期法院系统也释放了强化对平台企业垄断案件审理力度的信号。

2022年1月13日,最高院召开《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》新闻发布会,强调要加强反垄断和反不正当竞争案件审理力度,依法严惩强制“二选一”、低价倾销、强制搭售、屏蔽封锁、刷单炒信等垄断和不正当竞争行为;依法认定经营者滥用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为,防止资本无序扩张,保护中小微企业生存发展空间。

这也为司法系统进行反垄断审理工作奠定了基调。

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04 结语

可见,无论是境外美国或欧盟,还是中国,均开始加强互联网平台领域的反垄断监管,这也给各互联网企业提出了更高的合规要求。

尤其是对于依靠技术创新驱动的互联网平台企业,更有动机实施拒绝知识产权许可、拒绝开放API接口等拒绝交易的行为,在互联互通的主流趋势下,监管部门需要平衡鼓励创新和保护竞争保护消费者福利之间的关系,而对于平台企业自身,则需要寻求拒绝与竞争对手交易之外的其他可持续发展的路径推动自身创新,比如提升自己产品或服务的质量,这才是吸引消费者的最终保障。

脚注:

1.[日]林秀弥,戴龙译,《欧盟竞争法对垄断企业排除竞争者行为的规制》,载《经济法学评论》,2008年第9期,297-325;

作者:范凯

《互联网法律评论》特约专家

卓纬律师事务所竞争与反垄断部主任

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